السؤال: إذا كان لكلّ قضية حكمٌ شرعي بناءً على دليل أو أمارة، فلا موجب للقول بأصالة البراءة ما دام الأصل الاشتغال، سواء وصل الخطاب الشرعيّ أم لم يصل، وما على الفقيه إلا أن يتوصّل إلى الحكم الشرعي بالدليل العقليّ المستقلّ بقياس العلة أو بقياس الحكمة. وبناءً على ما تقدّم فإنّ الفقيه مأمور بالقول بالطلب أو بالترك، فإن لم يجد فبالإباحة، لا بأصالة البراءة؛ لأنّ الواقعة لا بد أن تُحكم بواحدة من الأحكام الخمسة، لا بالبراءة، فما رأي سماحتكم؟ (أ. د. زهير الحسني).
الجواب: كلّ ما قلتموه ـ إذا لم يكن عندي قصور أو اشتباه في فهم كلامكم ـ صحيح، لكن على مستوى الحكم الواقعي، وذلك أنّ الاجتهاد يقوم على مبدأ التمييز بين الأحكام الواقعيّة الأوّلية التي نزلت على رسول الله صلّى الله عليه وعلى آله وسلّم، وهذه لا يوجد فيها شيء اسمه البراءة؛ لأنّ الواقعة لا تخلو من تحريم أو وجوب أو استحباب أو كراهة أو إباحة، فلا براءة في البين بالمعنى الاصطلاحي لكلمة براءة، لكنّ فكرة البراءة جاءت من أنّ الشريعة الواقعيّة غير منكشفة لنا تماماً، فهناك ضبابٌ يخيّم على مساحات من الأحكام الشرعيّة، فلا نعرف هل الوجوب هو الفريضة في هذه الواقعة أم التحريم أم الإباحة؟ وفي هذه الحال يذهب الفقيه ـ حيث لا علم له بالحكم الشرعي ـ إلى ما نسمّيه بالأمارات الظنيّة، فإذا وجد عندها ما يكشف عن الحكم الشرعي في الواقعة كشفاً ولو ظنيّاً معتبراً، أخذ به وحكم بالوجوب أو بالإباحة أو بالتحريم أو بالكراهة في هذه الواقعة أو تلك مثلاً، لكن لو انسدّت الطرق أمامه بحيث لا يعرف ما هو الحكم الواقعي الذي شرّعه الله سبحانه وتعالى في هذه الواقعة المعيّنة (كشرب التتن مثلاً)، ولم يقم عنده ما يوجب اليقين بحكم الله سبحانه، ولا توفّرت بين يديه أدلّة ظنيّة معتبرة (لاسيما بعد إبطال نظريّة القياس عند الإماميّة)، ففي هذه الحال ـ أي عندما يفقد العلمَ ويفقد الطرقَ الظنيّة المعتبرة شرعاً في اكتشاف موقف الشريعة الواقعيّة في هذه الواقعة المعيّنة ـ لا يستطيع أن ينسب للشريعة الإباحة؛ لأنّ المفروض أنّه لا علم ولا ظنّ (معتبر) لديه يكشف عن موقف الشريعة هنا، فنسبته الإباحة للشريعة هي قول بغير علم، وهو لا يجوز، فلعلّ الشريعة حرّمت هذا الفعل أو ذاك.
وهنا يلجأ الفقيه إلى النصوص الدينية مجدّداً، لتحدّد له موقفه حال جهله المطلق بالموقف الشرعي الواقعي، فهنا يأتي حديث الرفع وآيات البراءة، لتقول له بأنّك عندما لا تعلم حكمَ الله في الواقعة الفلانيّة، فإنّ بإمكانك الفعل أو الترك فيها، ولست محاسباً عن ذاك الحكم الواقعي في الواقعة حتى لو كان ذلك الحكم هو الحرمة وأنت فعلت، أو الوجوب وأنت تركت، وهذا الترخيص الذي تعطيه النصوص حالَ الجهل بالحكم الواقعي هو المسمّى بالبراءة، وهو وإن كان ترخيصاً شرعيّاً، لكنّه ليس إباحة واقعيّة، ولهذا ميّزوا بين هذا الترخيص الآتي من أدلّة البراءة فأطلقوا عليه عنوان البراءة، وبين ذاك الترخيص الآتي من واقع الشريعة فأسموه بالإباحة، فالإباحة هي حكم الله الواقعي في هذه الواقعة، بصرف النظر عن جهلي بهذا الحكم أو علمي، فيما البراءة هي حكم الله الثانوي الذي يحكم لي بالرخصة في الفعل والترك في خصوص حالة انغلاق الأمور أمامي وجهلي بحكم الله الواقعي، فالبراءة إباحة ظاهريّة والإباحة براءةٌ واقعيّة، والتمييز بين الظاهر والواقع وبين مفاد الأمارات والأصول العمليّة (براءة، اشتغال، استصحاب، تخيير) من النقاط المهمّة في بُنية الاجتهاد عند علماء أصول الفقه الإسلامي، لاسيما الإمامي، وإنّما تضاءل حجم هذا التمييز ومدياته في الاجتهاد السنّي نظراً لسعة تطبيق القياس وأمثاله الذي يمكنه أن يسدّ الفراغ في مساحة كبيرة من ما يعتبر عند الإماميّة مجرى للأصول العملية كالبراءة.
وقد تقول: لماذا لا نقول من الأوّل إنّ الحكم الواقعي في الواقعة الفلانية هو الحرمة إذا علمت به، وهو الإباحة إذا لم تعلم به، بلا حاجة للتمييز بين الواقع والظاهر فتلغى الأحكام الظاهرية وتصبح كلّها أحكاماً واقعيّة، ومن ثمّ لا يكون معنى لمفهوم البراءة؟
وهذه القضيّة وقعت موقع البحث الطويل في كلمات علماء أصول الفقه الإسلامي عند حديثهم عن إمكان التعبّد بالظنّ أو ما يسمّونه بالجمع بين الحكم الواقعي والظاهري، والكلام فيها طويل جداً لا يسعه المختصر، ويمكنكم مراجعته في المطوّلات.