نصّ العديد من الفقهاء على أنّ حقّ الحضانة الثابت للأم ـ سواء قلنا بأنّه لسنتين أو لسبع أو لتسع أو لأكثر أو لغير ذلك ـ إنّما هو لو كانت الأم مسلمةً، أمّا لو كانت الأم غير مسلمة فليس لها حقّ الحضانة ولو حتى يوماً واحداً مهما كان عمر الولد، ما لم يترتب عنوان ثانوي مثل أن يكون أخذه منها يوجب ضرره لحاجته للرضاع وعدم توفّر مرضعة أخرى أو بدائل أخرى. ويفترض أن يكون الأمر عينه في حقّ الحضانة للأب في الموارد التي يثبت له فيها حقّ الحضانة. ويترتّب على ذلك أنّ من ثبت له حقّ الحضانة لو ارتدّ سقط حقّه.

وبعضهم ـ مثل السيد الگلپايگاني، والسيّد السيستاني، والسيّد محمّد حسين فضل الله، والشيخ محمّد أمين زين الدين ـ صرّح بالتقييد بحالة ما إذا كان الولد مسلماً.

ومن المتأخّرين والمعاصرين الذين ذكروا هذا الشرط بصيغة مطلقة ـ ولعلّهم يقصدونه خاصّاً بحالة كون الطفل مسلماً ـ السيدُ محمّد الروحاني، والسيد روح الله الخميني، والسيد أبو القاسم الخوئي، والسيد محسن الحكيم، والسيّد محمّد صادق الروحاني، والشيخ محمّد إبراهيم الجنّاتي، والشيخ فاضل اللنكراني، والشيخ محمّد إسحاق الفيّاض، والشيخ الوحيد الخراساني، وغيرهم.

غير أنّ العديد من الفقهاء لم يذكروا هذا الشرط، وسكوتهم ربما يكون كاشفاً عن عدم اختيارهم شرط الإسلام، وربما لا يكون كاشفاً عن ذلك. وقد رفض السيد تقي القمي (2016م) شرطَ الإسلام فيمن يثبت له حقّ الحضانة.

كما أنّ الفقه السنّي منقسمٌ على نفسه إزاء شرط الإسلام، فكثيرٌ من فقهاء أهل السنّة لم يوافقوا على هذا الشرط، وبعضهم ـ مثل بعض فقهاء الشافعيّة ـ أخذوا بهذا الشرط في الجملة.

والذي توصّلتُ إليه هو أنّ حقّ الحضانة ـ مهما كان ـ لا فرق فيه بين الأم المسلمة وغيرها، وبين الأب المسلم وغيره، كما لا فرق فيه بين كون الولد مسلماً أو غير مسلم، كما لا يشترط هنا أيُّ انتماءٍ مذهبيّ إسلامي خاصّ. نعم إذا كان الولد مسلماً ينبغي مراعاة أنّ كونه في حضانة غير المسلم يلزم أن لا يؤثر على إيمانه فلا يُصبح غيرَ مسلم، وهذا يستدعي إجراءً ـ قد يتولاه مثل القاضي الشرعي ـ يراقب الأمر ويأخذه بعين الاعتبار، لكنّه لا يسلب الأم أو الأب حقّ الحضانة حيث يكون ثابتاً لهما أو لأحدهما. كما أنّ مجرّد احتمال تأثير حضانة غير المسلم على دين الطفل، لا يبرّر سلب حقّ الحضانة.

والنصوص الدينيّة في الكتاب والسنّة والمتحدّثة عن الحضانة أو ما له صلة بها، ليس فيها على الإطلاق أيّ تقييد بالإسلام، فضلاً عن الانتماء المذهبي الخاصّ، بل هي نصوصٌ مطلقة. ومن الممكن فهم اشتراط العقل في الحاضن أو الحاضنة فهذا من الشروط الاستنتاجيّة الذاتيّة، إذ لا تقدر المجنونة على رعاية حال الطفل، والمفروض أنّ هذا قيدٌ ذاتيّ في مفهوم الحضانة وفلسفة وجودها. أمّا شرط الإسلام فهو بحاجة لدليل.

والاستدلال له بقاعدة نفي السبيل أو العلوّ غيرُ صحيح؛ لما حقّقناه في محلّه بالتفصيل، من أنّ هذه القاعدة خاصّة بحالة روابط الجماعات، وتنتمي لمجال الفقه السياسي لا غير.

كما أنّ الاستدلال باستلزامه كفر الولد ليس على إطلاقه، فيمكن مراعاة حال دِين الولد ولو كان في حضنها، ويكون ذلك من واجبات الطرف الآخر المسلم الذي لا يملك الحضانة، أو من واجبات المحكمة الشرعيّة أن تراقب هذا الأمر مثلاً، فلا ينبغي سلب الحقّ ممّن ثبت له هذا الحقّ سلباً مطلقاً.. وإلا فيلزمهم أن يقولوا بشرط الانتماء المذهبي الخاصّ فيمن ثبت له حقّ الحضانة؛ للسبب عينه. بل لو قلنا بعدم ثبوت حقّ الحضانة للأم غير المسلمة مثلاً يلزم الترخيص بسحب الولد منها ولو في حال عدم الطلاق! وبخاصّة لو كان الأب كثير السفر لأجل العمل. بل القائلون بأنّ حقّ الحضانة ليس إلا لسنتين مثلاً لا معنى لأن يقولوا بسلب غير المسلمة حقّ الحضانة ما دام لا تأثير عادةً في هذا العمر على دِين وإيمان الطفل.. وهكذا.

فهذا مثل شرط أن لا يكون من له الحضانة فاسقاً؛ فهذا الشرط لا دليل عليه، ولم يقل المشهور به، إنّما غايته استنتاج أنّ الفاسق لا يراعي ما يحتاجه الولد، فيخلّ بوظيفة الحضانة نفسها، والمفروض أنّ الحاضن أو الحاضنة لو لم يقوما بوظائفهما، سقط حقّهما في الحضانة، فمن ضمن الحضانة رعاية الحالة المعنويّة للطفل أيضاً، وهنا لو أخذنا مفهوم الفسق المقابل للعدالة بتعريفها الفقهي لزم سلب ربما أغلب النساء المسلمات حقّ الحضانة وكذلك ربما أغلب الرجال المسلمين، لهذا نقول: إنّ الفسق المانع عن حقّ الحضانة هو الفسق المضرّ بالولد إضراراً ينافي مسؤوليّة رعايته، وهو ما تقرّره المحكمة، لا الفسق الذي لا تأثير له حقيقيّاً على رعاية الولد، فهكذا الأمر في الكفر وعدم الإسلام أو عدم الانتماء للمذهب الخاصّ، فقد وقع تعميم غير مقنع في التعامل مع مثل هذه المفاهيم ودورها وتأثيرها في أداء متطلّبات الحضانة.

إلى غير ذلك من الأدلّة والوجوه التي ذكروها، والتي تبدو لي ـ بنظري القاصر ـ غير ناهضة لإثبات هذا الشرط.

هذا، وسوف نتحدّث لاحقاً ـ بإذن الله سبحانه ـ عن أصل حقّ الحضانة ومدّته بين الأم والأب.

حيدر حبّ الله

الأحد 13 ـ 3 ـ 2022م